No ano de 2016 a jurisprudência do STF mudou drasticamente quanto ao cumprimento da pena. Foi permitido o início provisório da execução, mesmo sem que o Processo tenha transitado em julgado; basta haver decisão condenatória proferida em segunda instância.
Fato que antes se considerava inconstitucional, por ferir a Presunção de Inocência, foi suprimida pela ideia de que os recursos extraordinário e especial não suspenderiam o curso da execução da pena permitindo, assim, a prisão do réu logo após a decisão colegiada ser prolatada. A decisão foi fundamentada pelo fato de que os Processos que chegam aos Tribunais Superiores, que estão completamente abarrotados de processos, demoram a ser julgados, o que traz sensação de impunidade, além de permitir que a Defesa organize estratégias para buscar a prescrição dos crimes, com a interposição de infindáveis recursos.
Mas os dados não revelam exatamente isso. Segundo dados do IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), constatou-se que os Recursos Especiais interpostos trata de matéria Penal não alcançam 10%, sendo praticamente a metade desses de iniciativa do Ministério Público. Ainda, entre os anos de 2014 a 2015 esse número chegou a 72% se devem à iniciativa do MP.
Além disso, o percentual de Recursos reformados integral ou parcialmente no STJ e STF ultrapassa os 36%! Ou seja, mais de 1/3 das decisões dos Tribunais de segundo grau são merecedoras de correção; são pessoas que podem ser presas por injustiças.
Na semana passada, Marco Aurélio de Mello, Ministro do Supremo, informou que pretende retomar a discussão do tema em pauta; e há chance de mudança.
Em 2016, quando fora decidido pela possibilidade da Execução Provisória da Pena, a votação foi apertada: 6 votos a favor; 5 contras. Votaram pela prisão Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Teoriza Zavascki, Luiz Fuz, Gilmar Mendes e Carmen Lúcia.
Em que pese o Ministro Alexandre de Moraes já declarou publicamente que considera justa a prisão em segunda instância, mas o Ministro Gilmar Mendes tem demonstrado, ultimamente, a possibilidade de mudar seu entendimento. Em entrevista concedida ao site Jota, em maio de 2017, que “o que nós dissemos, que em uma decisão de segunda instância é possível já autorizar a prisão, isso nós dissemos. Não dissemos que ela se torna obrigatória e acho que está havendo uma certa confusão em torno disso”[1].
Mais recentemente, o Ministro Lewandowski determinou a suspensão do cumprimento da pena de militar, antes condenado por corrupção passiva, a ser cumprida no regime semiaberto (Habeas Corpus nº 137.063, julgado em 12 de setembro de 2017).
No voto, o Ministro afirma que “nossa Constituição não é uma mera folha de papel, que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento”, além de registrar que anterior decisão que permite a execução provisória da pena foi tomada em razão da operação Lava Jato que, a pretexto de combater a corrupção, atropelou Direitos Humanos Fundamentais.
Ainda, foi relembrada a – antes esquecida – disposição do inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Foi reafirmado, também, que as prisões antes do transito em julgado somente poder ser aplicadas quando presentes os requisitos da prisão cautelar (art. 312, CPP), não como modo de iniciar a execução da pena aplicada, antes de haver o trânsito em julgado. Foi dito que “não se mostra possível ultrapassar a taxatividade daquele dispositivo constitucional, salvo em situações de cautelaridade, por tratar-se de comando constitucional absolutamente imperativo e categórico”,
Além disso, foi feita pontual crítica que muitos já concordavam. No julgado, foi citado comentário de Guilherme de Souza Nucci sobre o entendimento da possibilidade de Execução Provisória da Pena (HC 126.292/SP), onde foi dito que “muito disso se deve à chamada operação Lava Jato, que, a pretexto de combater a corrupção, vem atropelando alguns direitos humanos Fundamentais. Esperamos que tal aspecto histórico brasileiro não se prolongue por muito tempo”.
[1] https://jota.info/justica/gilmar-talvez-tenhamos-que-rever-prisao-em-2a-instancia-26052017. Acesso em 28 de agosto de 2017.