Resumo. Embora carente de uma legislação própria a lhe conferir ares de legalidade e eficácia, a investigação defensiva é um instituto que começa – e necessita – ganhar força principalmente dentro da fase pré-processual, embora aplicável na ação penal propriamente dita. Procurando dar o primeiro impulso para a formulação de um regramento cogente, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil editou o Provimento nº 188/2018. Trata-se de um importante avanço que, a despeito de não resolver o tema, de certa forma constitui uma segurança aos advogados para produzirem, por si sós, provas que poderão ser utilizadas em favor de seus constituintes. Conquanto o instituto da investigação feita pelo próprio advogado esteja regulamentado em lei em outros países, esse vácuo em nosso ordenamento jurídico dá margem a questionamentos sobre a validade das provas assim produzidas. Enquanto isso não ocorre, a pergunta que resta é: há licitude no que se colhe da investigação defensiva?
Palavras-chave: Investigação defensiva – Sistemas estrangeiros e nacional – Provimento nº 188/2018 da Ordem dos Advogados do Brasil – Provas produzidas pelo advogado.
1. Introdução.
Já é passado o tempo em que a advocacia, notadamente a criminal, não pode ter pautada sua atuação apenas num cenário de ação e reação. Desaconselhável, como outrora acontecia, o advogado ficar numa posição contemplativa, aguardando que seja finalizada a produção de provas e apresentada então uma acusação formal, para daí então avaliar qual rumo trilhará, qual a tese será defendida e qual o arcabouço probatório que necessitará postular a produção.
O tempo muda, as coisas evoluem. Tempus fugit. Centenários são os processos escritos à mão[1]; vieram então as máquinas de escrever, havendo aí uma curiosidade: sendo a palavra – oral ou escrita – simbolicamente a arma do advogado[2], a máquina de escrever começou a ser produzida por uma empresa que antes se dedicava exatamente à produção de armas. Foi a Remington que despontou nesse segmento, nos idos de 1873-1874. Com isso naturalmente os órgãos públicos começaram a utilizar da máquina datilográfica nas suas atividades e registros, migrando os processos judiciais da escrita à mão para a mecânica. Em meados nos anos 90, com a popularização dos computadores, nova revolução ocorreu, aposentando os velhos teclados e surgindo o armazenamento de dados em hard disks e visualização dos textos em telas. Hoje, a tendência mundial, da qual não escapa o Poder Judiciário, é a eliminação por completo do papel, substituídos pelo sistema binário de informação.
A advocacia acompanhou – e assim continua – passo a passo esse desenvolvimento. Além do aspecto material, os processos também sofreram natural evolução. Os novos meios de prova, do exame de DNA, do cruzamento de dados bancários e financeiros, das interceptações telefônicas, dos relatórios de triangulação de Estação Rádio Base (ERB), dos relatórios de Sistema de Investigação de Registros Telefônicos e Telemáticos (SITTEL), por exemplo, forçaram, principalmente ao advogado criminal, a entender que não há mais lugar a um ser estático quando o assunto é a prova no processo penal lato sensu.
Não há mais espaço para o defensor de gabinete. A inércia cedeu vez ao dinamismo. Em oportuna passagem, Eraldo Stefani e Fabrizio di Donato apontam que o advogado “não é mais o espectador passivo do desenrolar processual, mas assume um papel dinâmico no processo. Isso comportará naturalmente tempo de empenhos mais dilatados e uma profusão de energia maior. Desaparece a velha figura do defensor de gabinete, assim como visto pelo cidadão – e admitamos por todos nós – porquanto também este defensor deverá ser sujeito dinâmico do processo.”[3]
Nesse contexto de que é preciso ser proativo, é que surge o termo investigação defensiva, esta compreendida, nas palavras de Franklyn Roger Alves Silva, como “atividade de coleta de elementos desempenhada pelo advogado ou Defensoria Pública, com propósitos e metodologia específicos, a partir de regras deontológicas e transparência no atuar defensivo, sempre em vistas a proporcionar a imediação da defesa com o conteúdo probatório e permitir a elucidação do fato criminoso.”[4]
No mesmo rumo, mas como mais elementos nucleares, Edson Luis Baldan conceitua a investigação defensiva como sendo:
“o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consultor técnico, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusação oficial.”[5]
Entretanto há uma importante incompletude nessa definição. Ao restringir a atividade investigatória à defesa do investigado/acusado, os dois autores olvidam a figura da vítima, que de igual sorte pode constituir um advogado para lhe patrocinar os interesses, seja na fase policial, seja na judicial, onde, no mais das vezes, atua na qualidade de assistente do Ministério Público, na forma do que estabelecem os artigos 268 e seguintes do CPP. Melhor definição – que inclui a figura da vítima – é a que explicam investigações defensivas como “aquelas promovidas pelos defensores do Acusado, do Investigado ou até mesmo da Vítima, em qualquer momento da persecução criminal, a fim de buscar elementos de convicção que favoreçam os interesses de seus patrocinados.”[6]
Tanto é verdade, que o Provimento nº 188/18 da Ordem dos Advogados do Brasil – do qual se falará adiante – estabelece em seu art. 3º, incs. I e II, que a Investigação Defensiva se destina também para compor pedido de instauração de inquérito e para recebimento de denúncia ou queixa.
2. A normatização do instituto no direito internacional.
Referências legais acerca da investigação criminal se encontram notadamente em dois países, Itália e Estados Unidos, os quais servem de referência para a formulação de uma alteração futura no nosso código de processo penal. Analisemos o histórico do instituto nesses dois países.
2.1. O modelo italiano.
Na Itália a necessidade de os advogados disporem de mecanismos legais para se contraporem ao monopólio estatal da investigação surgiu com a Operação Mãos Limpas no final da década de 90, coordenada pelo Procurador da República Antonio Di Pietro visando o combate à corrupção, licitações irregulares de construção de ferrovias, autoestradas, prédios públicos, estádios e obras civis em geral e o uso do poder público em benefício particular e de partidos políticos. Operação essa que, registre-se, culminou com o assassinato de dois juízes italianos, Giovanni Falcone e Paolo Borsellino.
Ainda que a intenção fosse o necessário combate à criminalidade (lembrando que a advocacia não defende o crime)[7], percebeu-se excessos da acusação (a exemplo do que ocorreu na Operação Lava Jato), que desrespeitavam o fair play, tal como o overcharging[8]. Para contrapor essa blitzkrieg, formou-se um consenso coletivo de que era necessário dotar a defesa de instrumentos hábeis. Disso surgiu pela primeira vez a expressão “investigação do defensor”, na alcunhada Lei Carotti (Lei nº 479, de 16/12/99), a qual se destinou a ser o primeiro texto legal italiano a codificar a investigação defensiva. Mas foi com a Lei nº 397/2000, que alterou dispositivos importantes do código de ritos da Itália, que se especificaram mecanismos de investigação defensiva. André Boiani Azevedo e Édson Luis Baldan explicitam a importância dessa Lei, bem como os dispositivos inéditos que ela trouxe quanto à investigação feita pelo advogado. Confira-se:
“Finalmente a Lei n. 397, de 07-12-2000, alterando os artigos 327 e 391 do código de ritos italiano, introduziu disposições específicas em matéria de investigação da defesa, atribuindo ao Advogado o direito-dever de, coadjuvado ou não por peritos técnicos e investigadores privados, empreender inúmeras ações tendentes à produção de evidências probatórias favoráveis a seu assistido, para tanto sendo-lhe permitido: a) promover o colóquio não documentado, consistente na entrevista pessoal e informal a potenciais testemunhas; b) receber ou colher (sem a presença do imputado, da vítima ou de outras partes privadas) declaração escrita de pessoas, com a cominação de crime de falso testemunho (excluídas as que, já ouvidas no inquérito ou processo, estão proibidas de depor perante o defensor); c) requerer laudos periciais ou, então, produzi-los através de assistentes técnicos, d) efetuar vistoria em coisas ou inspecionar lugares públicos ou privados (exceto aqueles abrangidos pela expressão “casa”), em caso de dissenso do particular requerendo expedição de autorização judicial; e) solicitar documentos em poder da Administração Pública, deles extraindo cópias, e, finalmente, f) formar o instrumento para documentação dessas atividades visando ao seu posterior encarte em qualquer estágio do inquérito ou processo. Tal tarefa, não adstrita a ritos ou formas, pode ser desenvolvida em qualquer fase ou grau da persecução penal ou, ainda, em caráter meramente preventivo, isto é, diante da possibilidade de instauração de eventual procedimento criminal.”[9]
2.2. O modelo estadunidense.
O simples fato de se dedicar um estudo apartado para a investigação defensiva nos Estados Unidos causa uma certa surpresa para os profissionais do direito daquele país. Isso porque é ínsito no rito processual americano a investigação feita pelos advogados, sejam de qual área for, cível, criminal etc. Isso é identificado por Gabriel Bulhões, quando, ao falar do mercado advocatício dos EUA, assevera que “o tema da investigação defensiva não é naturalmente concebido como algo dissociado da atuação em geral da advocacia, causando até certo estranhamento o estudo setorizado da matéria. E isso em todas as áreas, para além da criminalista.”[10]
Há nos EUA, contrariamente ao intolerável vácuo na nossa legislação, uma vasta gama de diplomas legais a legitimar e balizar a investigação defensiva. Despontam naquele país o Criminal Justice Standards for the Defense Function e o Guidelines for the Appoitment and Performance of Defense Counsel in Death Penalty Cases, ambos editados pela Amerian Bar Association (ABA), o equivalente à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Também se destaca o livro dos Standards for The Administration of Criminal Justice: prosecution and defense function), que se constitui num código de conduta profissional, estabelecendo padrões mínimos de atuação do advogado no seu duty to investigate (dever de investigar).
Fator preponderante para a ampla admissão da investigação defensiva nos EUA, é que lá o modelo é tipicamente adversarial, o que implica em dizer que toda a gestão da prova é tarefa que incumbe às partes, e não ao Juiz.
2.3. O vácuo legislativo no Brasil.
Inexiste atualmente uma lei específica que regulamente a investigação defensiva no nosso país. Há, entretanto, uma ordenação administrativa sobre o assunto, editada pela Ordem dos Advogados do Brasil. Trata-se do provimento nº 188/18, que sem dúvida alguma foi o primeiro avanço significativo no Brasil para respaldar, ainda que de forma não cogente, o direito/dever do advogado em produzir, por si só, provas em favor de seu constituinte.
Teve ele origem em louvável iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil, pela sua seccional do Rio Grande do Norte, por ofício do final de 2017 subscrito pelo seu então presidente, Paulo de Souza Coutinho Filho, e pelo presidente da Comissão de Advogados Criminalistas daquela seccional, Gabriel Bulhões Nóbrega Dias
Algumas proposições do texto original foram compreendidas como incompatíveis com a atividade advocatícia. Isso ocorreu quanto ao dispositivo que tratava da (i) notificação e condução de testemunhas; (ii) pedido de prisão temporária; (iii) execução de mandados de busca e apreensão. E assim foi elaborada uma nova proposta, com a retirada dos itens anteriores.
O procedimento, antes de ser votado, contou com dois pareceres, um da Comissão de Estudo de Direito Penal, da lavra de Raimundo Antonio Palmeira de Araujo, e outro da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais, Flávio Pansieri. Deste, destaca-se o alerta de que a regulamentação deveria ser levada adiante por meio de proposta de lei ordinária, “por instrumentalizar o advogado para aprimorar sua atuação na defesa dos interesses de seu cliente e da sociedade, pela redação apresentada dialogar em demasia com a lei penal aplicável, por não se tratar apenas de interesses de classe, e ainda por se demandar a interação com órgãos do Estado, como a polícia judiciária e ministério público.” Em sessão de dezembro de 2018 foi aprovado o provimento 188/18.
Não se pode olvidar também do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 156/2009, de iniciativa do senador José Sarney, que procura legalizar a investigação defensiva. Mas, de largada, vê-se dispositivo que implicará em um grande esvaziamento ao instituto. Com efeito, no seu art. 13, § 5º, é dito que “o material produzido poderá ser juntado aos autos do inquérito, a critério da autoridade policial”. Entendemos que não há razão para se decidir pela juntada ou não. Ou o material produzido contém ilegalidade, e com razão não pode ser de fato anexado aos autos, ou as provas amealhadas são lícitas, e sim, independentemente do agrado da autoridade, devem ser juntadas.
De toda a sorte, é fato que há muito o que ser discutido quanto ao referido PLS, que já ultrapassa uma década, sem perspectivas reais de ser votado.
3. A validade da prova decorrente da investigação defensiva.
Na fase pré-processual criminal é fato que o nosso CPP, em seu art. 14, prevê a possibilidade do advogado, seja cuidando dos interesses do investigado, seja da vítima, requerer a produção de provas à autoridade policial. Contudo, o mesmo dispositivo estabelece que os pedidos dependerão do de acordo da autoridade que preside a investigação. Contudo, é comum se perceber que o encarregado da investigação (seja autoridade policial ou mesmo o Ministério Público) torna-se refém de uma versão, pelo que, dificilmente aceita outra que lhe seja contraposta, daí porque não raro o indeferimento de diligências que pretendem demover o pensamento conclusivo de quem investiga. O psicólogo americano Leon Festinger (1919-1989) explica bem esse fenômeno através da sua Teoria da Dissonância Cognitiva, publicado em 1957, cuja síntese revela que o indivíduo, naturalmente, possui a necessidade de buscar a coerência entre suas convicções, crenças, ideias. Assim, toda a palavra, exposição que se faça contra aquelas, fará acionar no indivíduo mecanismos psicológicos diversos para reduzir ou eliminar a dissonância.
Disso resulta que, a despeito da importância para a defesa, não raros os indeferimentos de pedidos de diligências; além disso, o fator carência de material humano e de recursos, aliado ao excesso de demanda, tornam comum o arrastamento das investigações, notadamente a produção de provas solicitadas pela defesa.
Para contrapor tais realidades a investigação defensiva surge como valioso instrumento para a produção de provas, que poderão ser apresentadas no bojo do inquérito (ou qualquer outro tipo de procedimento investigatório). Serve também para “apontar lacunas na investigação estatal, capazes de justificar a incidência da ‘perda e uma chance’.”[11]
Surge então a pergunta: qual o limite dessa investigação? De forma simples, a resposta é que se pode tudo aquilo que não é proibido por lei. E a proibição poderá estar definida na Constituição Federal ou qualquer outro texto infraconstitucional, até mesmo em atos normativos da Ordem dos Advogados do Brasil. Exemplificando, nossa Constituição estabelece que são invioláveis a casa, o sigilo da correspondência e dos dados e comunicações telefônicas e telegráficas.
Dessa forma, evidentemente que não poderá a investigação defensiva ultrapassar os comandos legais que freiam a atividade investigatória pública. Não poderá o advogado quebrar o sigilo fiscal de quem quer que seja, sem que haja autorização judicial. Exemplificando, cogitemos situação em que o advogado patrocine os interesses da esposa do casal, que está em litígio. Ainda que ela lhe apresente cópia do imposto de renda do marido, não poderá utilizar do documento, já que ele é abrangido pelo sigilo.
Convém salientar um detalhe importante. A investigação defensiva, após concluída, não tem a obrigatoriedade de ser juntada ou apresentada à nenhuma autoridade. Conquanto se estabeleça que o advogado é indispensável à administração da Justiça, o advogado atende os interesses privados, daí porque o material por ele levantado não necessariamente será apresentado, posto que, em tese, não poderia fazer prova contra seu constituinte. Nesse sentido, André Augusto Mendes Machado assevera que “a investigação defensiva não tem por escopo alcançar a verdade e nem precisa apurar todo e qualquer fato relevante, sendo direcionada exclusivamente ao levantamento de informações favoráveis ao imputado. Por conseguinte, o defensor não está adstrito a apresentar à Autoridade Judiciária os elementos obtidos em sua atividade investigatória e nem mesmo a denunciar crime do qual tenha conhecimento no exercício desta função.”[12]
Dentro do contexto de que tudo é permitido dentro daquilo que a lei não proíbe, convém também salientar que a investigação defensiva contém uma restrição adicional, que decorre da ausência do poder de polícia, que é próprio aos órgãos públicos. Assim, a despeito de poder o advogado convidar pessoas para prestarem esclarecimentos (sendo altamente recomendável que o faça através de sistema áudio visual), não poderá obrigar a pessoa a falar ou sequer comparecer à sua presença. Enquanto não houver regramento legal nesse sentido, o que pode é simplesmente convidar, e não intimar.
Conclusivo também que a investigação defensiva é muito mais comum na fase preliminar à ação penal, eis que, uma vez apresentada durante o inquérito ou até mesmo ao seu final, poderá o destinatário da prova no caso da ação penal (seja ou não condicionada à representação), ou seja, o Ministério Público, simplesmente valer-se do que foi colhido pela investigação particular. Relembrando que a investigação defensiva tanto pode ser em favor do investigado, como também do ofendido. Havendo dúvida quanto ao que foi produzido, ou numa situação mais prática, entendendo a Promotoria sobre a necessidade de que determinada pessoa tenha que confirmar o que disse em depoimento prestado diretamente ao advogado, poderá determinar a intimação daquela para comparecer perante a autoridade policial, seja para confirmar o que disse, esclarecer outros pontos ou até mesmo para informar se foi forçada a dizer o que constou na apuração privada.
Exatamente por isso que se torna altamente recomendável que, em se tratando de colheita de depoimento, que o advogado tome toda a cautela para o mais claro e fiel registro do que foi dito pela testemunha. Por isso, ainda que reduza a termo o depoimento, importante que grave em sistema áudio visual o contato com aquela. Não raro em audiência testemunhas desdizerem aquilo que (supostamente) afirmaram na fase investigativa, informando que não leram o que foi consignado ou que foram forçadas a tanto.
Já na fase judicial, nada impede que se possa juntar depoimentos decorrentes de investigação defensiva. Mas poderá aí o defensor encontrar óbices para o acolhimento dessa providência. Isso porque na ação penal há que existir o contraditório, pelo que a parte contrária teria o direito de contrapor a prova, ou melhor, participar da colheita do depoimento. Haveria também que existir justificativa plausível para que uma produção de prova em paralelo, tal como extrapolação do número legal de testemunhas ou indeferimento da inquirição por força de preclusão temporal. Mas, de toda a forma, juntada aos autos prova nesse sentido pela defesa, ficará ao critério da autoridade judicial, avaliando sua pertinência probatória, determinar a sua inquirição, com base no art. 156, II, do CPP. Outros tipos de prova, tais como obtenção de pareceres jurídicos ou técnicos (ad exemplum, dinâmica de acidente de trânsito), poderão ser feitas pelo advogado e apresentadas na forma do art. 231 do CPP.
Em conclusão, não sendo proibida por lei, não ferindo a ética profissional, o resultado da investigação defensiva terá sua validade reconhecida em qualquer fase do processo, inclusive após o trânsito em julgado da ação penal, a fim de instruir revisão criminal, apenas se devendo atentar que, em se tratando de inquirição de testemunhas, a jurisprudência é pacífica no sentido de que é necessária que seja feita por justificação judicial, a fim de garantir o contraditório.
Bibliografia
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STEFANI, Eraldo; DONATO, Fabrizio di. L’investigazione privata nella pratica penale. Guida alla indagine difensiva per avvocati, investigatori privati e consulenti tecnici. Milano: editora Giuffré, 1991.
[1] Na Justiça Federal do Paraná o processo mais antigo escrito totalmente à mão, o qual está devidamente guardado na Sala da Memória, na sede da Justiça Federal em Curitiba, foi autuado em 1865. Trata-se dos autos de Petição para Execução nº 12, em que se discutiram os impostos sobre um lote de escravos.
[2] “A palavra é sangue e oxigênio para o advogado… É ferramenta de trabalho, arma de combate – porque não dizer – a sua própria vida, eis que através da palavra o causídico luta o bom combate, quer na argumentação lógica pela vitória da tese, quer na defesa do direito conspurcado, quer ainda no combate à pretensão adversária…” PAULO FILHO, Pedro. A revolução da palavra. São Paulo: Siciliano, 1977, p. 163-164.
[3] STEFANI, Eraldo; DONATO, Fabrizio di. L’investigazione privata nella pratica penale. Guida alla indagine difensiva per avvocati, investigatori privati e consulenti tecnici. Milano: editora Giuffré, 1991, p. 02.
[4] SILVA, Franklyn Roger Alves. “A investigação criminal direta pela defesa – instrumento de qualificação do debate probatório na relação processual penal.”, artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 6, n. 1, jan.-abr. 2020, p. 43.
[5] BALDAN, Édson Luís. Investigação defensiva: o direito de defender-se provando. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 64, p. 269, jan/fev. 2007, p. 269.
[6] CANESTRARO, Anna Carolina e JANUÁRIO, Túlio Fellipe Xavier. Investigação defensiva corporativa: um estudo do Provimento 188/2018 e de sua eventual aplicação para as investigações internas de pessoas jurídicas. Revista Brasileiro de Direito Processual Penal, v. 6, nº 01 – jan./abr. 2020., p. 285.
[7] Oportuna a lição de Rui Barbosa, ressaltando que “em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova; e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas”
[8] Fenômeno onde o órgão acusatório infla a denúncia com inúmeros crimes, de forma a estrategicamente aumentar seu poder – em detrimento da defesa – de negociação em acordos de colaboração premiada, bem como obter medidas cautelares das mais severas (prisões temporárias e preventivas). Isso comumente se verifica no Brasil, onde quase todas as denúncias envolvendo pluralidade de pessoas, olvidam da existência do concurso de agentes, substituindo-o pela imputação do crime de organização criminosa. Apropriada a leitura do atemporal artigo “Um bando de denúncias por quadrilha”, de René Ariel Dotti, publicado no Boletim do IBCCRIM, v. 15, nº 174, maio 2007, p. 06-8.
[9] AZEVEDO, André Boiani e, BALDAN, Édson Luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva: ou o direito de defender-se provando. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 11, nº 137, abr. 2004, p. 06-7.
[10] BULHÕES, Gabriel. Manual prática de investigação criminal: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. 1ª ed. Florianópolis: EMais, 2019, p. 34.
[11] ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal estratégico: de acordo com a teoria dos jogos e MCDA-A. 1ª ed. – Florianópolis: Emais, 2021, p. 562.
[12] MACHADO, André Augusto Mendes. “A investigação criminal defensiva”, dissertação de mestrado apresentada em fevereiro de 2009 à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo., p. 136-137.