Resumo. O Acordo de Não Persecução Penal trouxe uma importante inovação legislativa, introduzindo referida medida despenalizadora para crimes praticados sem violência, com o objetivo de desafogar o Judiciário. Para tanto, o legislador estipulou algumas condições a serem impostas pelo parquet ao acusado, que em troca recebe como benefício a redução da pena. Contudo, dentre as condições objetivas, o legislador permitiu no inciso V, do art. 28-A, do CPP, que o MP requeira uma condição subjetiva, desde que proporcional ao crime imputado. Nesse cenário surge a problemática sobre a possibilidade, ou não, de condicionar referido acordo à inelegibilidade do acusado quando se tratar de crimes eleitorais.
Palavras-chave a) Acordo de não persecução penal; b) inelegibilidade; c) crimes eleitorais
A Justiça Negocial não é novidade no nosso Ordenamento Jurídico. Desde a publicação da Lei nº 9.099/95, temos instituído no Direito Brasileiro duas modalidades de acordos entre o acusado e o Ministério Público: a Transação Penal e a Suspensão Condicional do Processo. Contudo, a Justiça Negocial ganhou maior visibilidade – e, consequentemente, debates sobre sua legalidade – com o advento da Lei nº 12.850/13, que introduziu os Acordos de Colaboração Premiada, os quais ficaram famosos com a Operação Lava Jato.
Aproveitando a fama da Operação e do sentimento de combate ao crime, o Ministério da Justiça e da Segurança Pública propôs o chamado pacote “Anticrime”, o qual originou a Lei nº 13.964/2019 e trouxe mais uma importação do Direito Americano[1], introduzindo o Acordo de Não Persecução Penal, inserido no art. 28-A do Código de Processo Penal.
Trata-se de importante medida despenalizadora, criada com o fito de desafogar o Judiciário e beneficiar os investigados da prática de crimes sem violência ou grave ameaça. Assim, quando não é caso de arquivamento do inquérito, o Ministério Público – dentro de sua discricionaridade – propõe referido acordo, cujo aceite evita que o acusado seja processado. Além de um verdadeiro encurtamento do resultado do processo (aqui no sentido de “curso” e não de “processo jurídico”), a realização do acordo traz como grande chamariz a ausência de um longo e desgastante processo penal – onde sempre há o risco de uma condenação – e a garantia de que não haverá antecedentes criminais.
Todavia, além do acordo ser restrito aos crimes sem violência ou grave ameaça, o caput do art. 28-A do Código de Processo Penal ainda restringe aos delitos cuja pena seja inferior a quatro anos e ao acusado que tenha confessado “formal e circunstancialmente”[2] a prática do crime. Ainda, o acordo só poderá ser proposto se “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, o que implica dizer que, apesar de ser uma medida despenalizadora, a lei visa censurar o comportamento criminoso e prevenir que ocorra novas violações ao bem jurídico. Em resumo, não pode o Acordo de Não Persecução Penal significar impunidade.
Além desses requisitos objetivos obrigatórios, o art. 28-A do Código de Processo Penal impõe outras condições objetivas, as quais podem ser ajustadas cumulativamente ou alternativamente, sendo elas: i) reparação do dano (inciso I); ii) renúncia a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime (inciso II); iii) prestação de serviço à comunidade (inciso III); e iv) pagamento de prestação pecuniária (inciso IV).
Como se vê, as condições objetivas foram escritas de forma clara, não trazendo grandes questionamentos. No máximo haverá uma discussão dentro da própria negociação sobre a sua incidência cumulativa ou alternativa.
Entretanto, o inciso V daquele artigo permitiu ao Ministério Público impor ao acordo qualquer outra condição, “desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada”. A amplitude e subjetividade desse requisito, que vai de encontro à segurança jurídica, é a parte que nos interessa na presente discussão, sobretudo no que se refere aos crimes eleitorais.
Façamos então uma análise dos crimes eleitorais sob a ótica da possibilidade – ou não – de celebração do Acordo de Não Persecução Penal.
Primeiramente, faz-se necessário pontuar que referidos tipos penais estão previstos no Código Eleitoral (art. 289 a art. 254-A), na Lei nº 6.091/1997 (dispõe sobre o fornecimento gratuito de transporte, em dias de eleição, para moradores de área rural), Lei nº 6.996/1982 (dispõe sobre a utilização de processamento eletrônico de dados nos serviços eleitorais) e na Lei nº 9504/1997 (estabelece normas para as eleições), os quais, em sua grande maioria, são delitos cometidos sem violência ou grave ameaça. No tocante a pena, com exceção de apenas três delitos (art. 302 do Código Eleitoral; art. 11, inciso III da Lei nº 6.091/74 e art. 72 da Lei nº 9.504/1997), todos possuem pena mínima inferior a 4anos[3].
Logo, no caso dos crimes eleitorais cuja pena mínima seja inferior a 4 anos e tendo o acusado realizado a confissão “formal e circunstanciada” do delito, estariam preenchidas as condições obrigatórias para a propositura do Acordo de Não Persecução Penal pelo Ministério Público. Bastaria então o estabelecimento das condições previstas nos incisos I a IV do art. 28-A do Código de Processo Penal, também objetivas, e o acusado que quisesse celebrar referido acordo com o Ministério Público poderia fazê-lo. Assim, eventual óbice, para a celebração da avença estaria na imposição de alguma condição subjetiva.
Aí surge a problemática: o inciso V, do art. 28-A do Código de Processo Penal, permitiu ao Ministério Público impor qualquer outra condição que achar pertinente “desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada”. Nesse ponto, o questionamento lógico em se tratando de crimes eleitorais é: seria possível impor a pena de inelegibilidade como condição para o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal no caso de crimes eleitorais? Existem fundamentos para as duas vertentes.
Primeiramente, iniciando pela possibilidade de imposição da inelegibilidade como condição da ANPP, milita a seu favor o próprio caput do art. 28-A do Código de Processo Penal, o qual estabelece que o acordo só poderá ser proposto pelo parquet se “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
A expressão acima é derivada de uma concepção mista, na qual a imposição da sanção penal se fundamenta tanto em critérios retributivistas (reprovação), quanto em preventivistas (prevenção)[4]. Logo, o acordo deve ser capaz de censurar o comportamento criminoso e, ao mesmo tempo, prevenir futuras práticas delitivas.
Nesse ponto, explica Rodrigo Leite Ferreira Cabral que “para que se possa celebrar o acordo de não persecução, deve ser possível extrair dos elementos de informação constantes da investigação criminal que a avença contribuirá para a realização da função preventiva do Direito Penal”[5]. Conclui referido autor que a simples dúvida, no caso concreto, acerca da efetividade na prevenção de novos delitos, impede a sua celebração. Dessa forma, o acordo não pode gerar um sentimento de impunidade, seja no próprio réu – sob pena de encorajamento da prática de outros delitos – ou na sociedade.
Assim, a possibilidade de perda da elegibilidade – que consiste na verdadeira alma do agente político – é, juntamente com a própria liberdade, um dos maiores fatores para prevenir a prática de novos delitos.
Aliado a isso, temos o próprio fundamento da alteração legislativa que endureceu a pena de inelegibilidade. Isso porque, a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar nº 135/2010), que alterou a Lei Complementar nº 64/1990, é fruto de projeto de iniciativa popular. Em outras palavras, a personificação legislativa do descontamento do povo com a falta de ética de alguns governantes.
O objetivo da referida lei é proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato público. Tanto é assim que alterou a Lei Complementar nº 64/1990[6], tendo acrescentado novas causas de inelegibilidade e aumentado consideravelmente o seu período, de 3 para 8 anos, para político condenado (por decisão de órgão colegiado ou decisão transitada em julgado) pela prática dolosa de crimes, mantendo, inclusive, os crimes eleitorais cuja pena seja privativa de liberdade (art. 1º, I, e, 4). Além do aumento do período da inelegibilidade, o rol de crimes foi aumentado ao máximo, restando excluídos apenas os crimes de menor potencial ofensivo e os crimes contra a honra.
As duras mudanças trazidas pela Lei da Ficha Limpa, sobretudo as relativas à inelegibilidade, foram objeto de grande discussão no Supremo Tribunal Federal (Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 29/2011 e nº 30/2011 e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4578/2011 e nº 6.630/2011), cujo julgamento reconheceu a sua constitucionalidade – com fundamento no art. 14, §9º, da Constituição Federal[7]. Além disso, fortaleceu o principal objetivo da lei: o cumprimento do preceito constitucional da moralidade pública para o exercício de mandatos eletivos.
Nesse ponto, extrai-se do voto do Ministro Joaquim Barbosa que, inclusive, chama atenção para o fato da lei ser de iniciativa popular – o que revela um descontentamento da sociedade com os maus gestores públicos –, visto que
“O que se busca é o abandono da complacência e da conivência com a falta de moral, de honestidade, que aqui e ali ganham foros de aceitação até mesmo pela via de expressões jocosas que não raro caem no gosto popular, como é o caso da execrável ‘ROUBA, MAS FAZ’. O objetivo é avançar rumo a uma exigência efetiva de ética e transparência no manejo da ‘coisa pública’, da res publica”.[8]
Como se vê, a gênesis da pena de inelegibilidade tem como fundamento censurar o comportamento malfeitor do agente político, garantir maior ética e respeito à res pública e, sobretudo, garantir o princípio da moralidade pública no exercício dos mandatos eletivos.
Portanto, considerando que uma das premissas para a propositura do Acordo é a efetividade em censurar o réu e prevenir novas práticas delitivas, parte da doutrina entende como válida a imposição da pena de inelegibilidade. A lógica é a seguinte: se uma pessoa não se apresenta disposta a respeitar determinadas regras de convívio social criadas para manter a harmonia em seu plano mais simplista, é provável que assumindo um cargo eletivo que lhe garanta determinado nível de poder, o exerça de acordo com o seu próprio interesse e em detrimento do interesse público.
Ademais, considerando que um dos preceitos da avença é a confissão da prática delitiva e que a Lei Complementar nº 64/90 já prevê a inelegibilidade no caso de cometimento de crimes eleitorais pode o Ministério Público, com fundamento no inciso V, art. 28-A do Código de Processo Penal condicionar a inelegibilidade como requisito da avença, vez que “proporcional e compatível com a infração penal imputada”.
Com base em tais premissas que parte da doutrina sustenta como sendo válida a possibilidade de imposição da pena de inelegibilidade como condição para a oferta de Acordo de Não Persecução Penal para o acusado da prática dos crimes eleitorais. Essa foi a conclusão de Silmar Fernandes e Fernanda Rocha Martins[9]:
“O que se espera é que o MP, ao apresentar uma proposta de acordo de não persecução penal em crime eleitoral, estabeleça como condição a inelegibilidade temporária do investigado. Não o fazendo, deve o juiz devolver os autos ao parquet em razão das condições serem insuficientes à reprovação e prevenção do crime. No caso do parquet insistir em não impor a inelegibilidade como condição, não adequando a proposta, o juiz deve deixar de homologar o acordo, como permite o §7º do artigo 28-A do CPP, em razão da ausência do requisito legal relativo à suficiência do acordo à prevenção e reprovação do delito.”
Por outro lado, há relevantes argumentos os quais sustentam a impossibilidade da inelegibilidade ser condição para o ANPP.
Primeiramente, conforme já pontuado, não são todos os casos de crimes eleitorais cuja condenação implicará na pena de inelegibilidade. Assim, de pronto, não poderia o parquet sugerir referida condição, por exemplo, em crimes culposos, crimes de menor potencial ofensivo, crimes contra a honra ou ainda, em crimes eleitorais cuja pena não seja privativa de liberdade.Aí surge outro ponto: a Lei da Ficha Limpa tem como objetivo proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato eletivo, tendo em vista que candidatos malfeitores (posto que condenados criminalmente), poderiam utilizar de forma espúria do seu cargo em benefício próprio e em detrimento da sociedade.
Contudo, ao não impor a inelegibilidade como pena para todos os crimes eleitorais, o legislador flexibilizou esse fundamento permitindo, por exemplo, que o candidato condenado pela prática do crime de sonegação de meios de transporte para eleitores da oposição votarem nos dias de eleição (art. 304[10] do Código Eleitoral), mantenha a sua elegibilidade. Dessa forma, essa conduta, segundo a Lei da Ficha Limpa, apesar de criminosa e evidentemente desleal (já que com ela poderia, em tese, o candidato garantir a sua vitória), não é passível da pena de inelegibilidade.
Outro ponto importante na flexibilização está na idoneidade de outros dois benefícios processuais nos casos de crimes eleitorais: a transação penal e a suspensão condicional do processo. Com relação ao primeiro, apesar do art. 76[11] da Lei nº 9.099/95 falar expressamente em aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a Lei da Ficha Limpa entendeu por bem não aplicar a pena de inelegibilidade nos crimes de menor potencial ofensivo.
A pergunta que fica é: seria ilegal não impor a condição de inelegibilidade nos acordos realizados em crimes eleitorais com penas privativas de liberdade? Entende-se que não.
Isso porque, conforme já dito, o legislador desde a promulgação da Lei da Ficha Limpa permitiu a concessão de acordos para evitar uma condenação. Assim, apesar de muitos dos crimes eleitorais não serem transacionáveis, não houve impedimento quanto ao sursis processual para delitos cuja pena mínima não seja superior a um ano. Logo, permaneceu possível a celebração de negócio jurídico despenalizador quando imputada infração penal cuja perpetração é entendida pelo ordenamento como objetivamente desmoralizante para o exercício de cargos eletivos, cuja condenação impõe a inelegibilidade ao agente político.
Aqui surge um dos cernes da questão: tanto na Suspensão Condicional do Processo[12], quanto na ANPP, o legislador utilizou o termo condições para se referir às contrapartidas a serem cumpridas pelo beneficiário. Assim, conforme pontuado pelo Volgane Oliveira Carvalho[13], ao empregar essa expressão, o legislador “não está apresentando a natureza jurídica dos institutos que se seguem, mas, ao inverso, determinando que a eficácia pretendida está condicionada ao seu cumprimento, em outras palavras, está elencando obrigações contratuais que devem ser respeitadas, para ao final, resultarem na extinção da punibilidade.”
Dessa forma, como o próprio nome diz, trata-se de um acordo entre as partes, cuja natureza das condições é contratual, não podendo jamais constituir antecipação da pena. Justamente por isso é reiterado o entendimento de a Suspensão Condicional do Processo não importa em aplicação antecipada de pena, motivo pelo qual não pode ser considerada como causa para inelegibilidade[14]. Assim, mutatis mutandis, também não pode a inelegibilidade uma condição a ser imposta pelo Magistrado[15] para a realização do sursis processual.
Logo, considerando a mesma natureza dos Acordos de Não Persecução Penal, ainda que o inciso V do art. 28-A do CPP tenha permitido ao parquet apresentar outra condição compatível à infração, essa jamais pode configurar antecipação da pena. Seguindo esse entendimento, o Juízo da 3ª Vara Criminal de Uberlândia[16] não homologou esse ponto de ANPP que previa a inelegibilidade, porque a “ANPP não configura pena antecipada a ponto de caracterizar inelegibilidade, sendo tal acordo inconstitucional e ilegal nessa parte, não estando este juízo obrigado a cumprir ordem manifestamente ilegal”.
Aliado a isso, tem-se a própria razão da criação da ANPP. Antes mesmo do Pacote Anticrime, referido acordo surgiu nas Resoluções nº 181/17[17] e nº 183/18 do Conselho Nacional do Ministério Público, cujo objetivo da sua criação decorreu da
“exigência de soluções alternativas no Processo Penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves, priorização dos recursos financeiros e humanos do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento dos casos mais graves e minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, reduzindo os efeitos sociais prejudiciais da pena e desafogando os estabelecimentos prisionais”.
Dessa forma, sendo medida de natureza político criminal, gerada para dar uma resposta rápida aos casos menos graves e desafogar o judiciário, não podem as condições imposta pelo parquet consistirem em verdadeiro apenamento, sob pena de desestimular o acusado em celebrar o Acordo. Há que se ponderar que essa relação custo-benefício tem que ser interessante para ambos os lados: o parquet garante a reparação imediata do dano para a sociedade (o que muitas vezes jamais aconteceria pela lentidão dos processos penais), o direcionamento dos recursos financeiros e humanos para a solução de crimes graves e o réu tem uma penalidade mais branda. O Acordo deve constituir um verdadeiro “ganha-ganha” para as partes.
Foi justamente esse o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, que homologou na Pet. nº 7.990/DF o Acordo de Não Persecução Penal realizado pelo então Deputado Federal Ônix Lorenzoni que confessou a prática do crime de caixa dois eleitoral (art. 350 do Código Eleitoral). Ao ofertar o acordo, a Procuradoria Geral da República condicionou a avença apenas ao pagamento de prestação pecuniária (lembrando que as condições podem ser alternativas ou cumulativas, conforme dito anteriormente), sendo que não houve qualquer insurgência do Ministro Marco Aurélio sobre a ausência da condição de inelegibilidade para a propositura do acordo.
Como se vê, existem sólidos argumentos tanto para a imposição da inelegibilidade como condição da ANPP como para sua não imposição. Contudo, considerando a natureza política criminal do instituto, criado para dar celeridade aos delitos sem violência, permitindo que esses recursos sejam direcionados para a solução de crimes de graves – os quais muitas vezes acabam sem uma resposta efetiva do Estado –, crê-se que a melhor alternativa é impedir que o MP condiciona referidos acordos ao cumprimento de medidas que constituem verdadeira antecipação da pena. Do contrário, a avença deixará de ser interessante para a parte que buscará o caminho mais longo, perdendo o sentido da introdução da ANPP no nosso ordenamento jurídico.
Artigo publicado no site https://www.conjur.com.br/2022-fev-26/alessi-brandao-inelegibilidade-anpps-crimes-eleitorais
BIBLIOGRAFIA
BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 769.
CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. O requisito da necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do delito para a celebração do acordo de não persecução penal. Em DE BEM, Leonardo. MARTINELLI, João Paulo. Acordo de não persecução penal, 2ª ed. São Paulo: D’Plácido, 2021, p. 367/368.
FERNANDES, Silmar; MARTINS, Fernanda da Rocha. A inelegibilidade na aplicação do acordo de não persecução penal aos crimes eleitorais. Consultor Jurídico, 25/9/20. Disponível: https://www.conjur.com.br/2020-set-25/fernandes-martins-inelegibilidade-aplicabilidade-acordo-nao-persecucao-penal-aos-crimes-eleitorais
CARVALHO. Volgane Oliveira. Da impossibilidade da fixação de inelegibilidade como condição em acordo de não persecução penal. Boletim ABRADEP#2. Janeiro/2022.
[1] Inspirado no Plea Bargaining, instituto originário do common law. De modo genérico, consiste numa negociação entre acusado e o Ministério Público, a fim de que o primeiro preste informações para o parquet e em troca receba uma diminuição ou isenção da pena.
[2] Trecho retirado do art. 28-A do Código de Processo Penal.
[3] Pontua-se que, nos diversos tipos penais do Código Eleitoral que não apresentam pena mínima no preceito secundário, sendo então considerado o quantum de 15 dias para a pena de detenção e 1 ano para a de reclusão, nos termos do art. 284 do Código Eleitoral.
[4] BUSATO, Paulo César. Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 769.
[5] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. O requisito da necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do delito para a celebração do acordo de não persecução penal. Em DE BEM, Leonardo. MARTINELLI, João Paulo. Acordo de não persecução penal, 2ª ed. São Paulo: D’Plácido, 2021, p. 367/368.
[6] Art. 1º São inelegíveis: I – para qualquer cargo: e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;
[7] Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: § 9º – Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
[8] Trecho retirado do voto do Ministro Joaquim Barbosa. STF – TP – ADC 29/DF – Rel. Min. Luiz Fux. DJe. 29/6/12.
[9] FERNANDES, Silmar; MARTINS, Fernanda da Rocha. A inelegibilidade na aplicação do acordo de não persecução penal aos crimes eleitorais. Consultor Jurídico, 25/9/20. Disponível: https://www.conjur.com.br/2020-set-25/fernandes-martins-inelegibilidade-aplicabilidade-acordo-nao-persecucao-penal-aos-crimes-eleitorais
[10] Art. 304. Ocultar, sonegar, açambarcar ou recusar no dia da eleição o fornecimento, normalmente a todos, de utilidades, alimentação e meios de transporte, ou conceder exclusividade dos mesmos a determinado partido ou candidato:Pena – pagamento de 250 a 300 dias-multa.
[11] Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
[12] Art. 89. (…).
[13] CARVALHO. Volgane Oliveira. Da impossibilidade da fixação de inelegibilidade como condição em acordo de não persecução penal. Boletim ABRADEP#2. Janeiro/2022.
[14] TSE – RESP 31186 Porto/PI – Rel. Min. Marcelo Henriques Ribeiro De Oliveira – DJ PSESS 28/10/08.
[15] No caso da Suspensão Condicional do Processo, quem pode propor outras condições é o Magistrado e não o MP, nos termos do art. 89, § 2º, da Lei nº 9.099/95: O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
[16] Autos nº 0016823-45.2020.8.13.0702. DJe 23/1/20.
[17] https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resoluo-181-1.pdf