O sistema de precedentes brasileiro exige que as instâncias do Poder Judiciário vivam em constante integração; por conseguinte, alguns temas são necessários para harmonizar a jurisprudência. O art. 155 do Código Penal estabelece que “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” se trata do crime de furto. Especifica ainda que, em caso de furto cometido durante o repouso noturno, a pena será aumentada em um terço. Mas analisando o §1º surge a questão: a majorante incide se o furto noturno for praticado em casa habitada ou não há relevância no fato de estar ou não habitada, desde que seja durante à noite?
A controvérsia foi estabelecida pelo tema 400 do STJ, processos REsp 1.979.989/RS e REsp 1.979.998/RS e ficou decidido que, para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime e, mesmo que este tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, se enquadrará na aplicação de majorante dado que a lei não faz referência ao local do crime.
Além desta ser a posição do STF, NUCCI afirma que “a causa de aumentar está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa”[1]. O autor também complementa que, ir contra essa linha de pensamento faz com que a circunstância agravante recaia sobre o fato de haver maior perigo para a vítima – que está em casa dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece ter sido o objetivo da lei.
Baseando-se na doutrina acima, o STJ segue essa linha de proteção devido ao fato do período noturno e não propriamente em atenção às vítimas, sendo então irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime. Decidiu-se que “Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime”.[2]
Deste modo, a majorante do repouso noturno incide, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, sendo irrelevante o fato das vítimas estarem ou não presentes na residência.
[1] Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal – 17º ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.
[2] AgRg no AREsp n. 1.234.013/PR, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 3/9/2018.