Após o julgamento ocorrido no último dia 24, com duração de aproximadamente 8 horas, toda população brasileira aguardou avidamente pela notícia se o ex-presidente seria, ou não, preso.
Fato é que, em que pese tenha sido decidido pelo início do cumprimento da pena após esgotada a jurisdição no TRF-4 (execução provisória da pena), não se sabe ao certo quando – ou se – isso ocorrerá.
Importante destacar, desde já, que não se trata, aqui, de advogar contra – ou a favor – do ex-presidente. Será feita tão somente uma avaliação prática da matéria criminal a respeito do julgamento.
A decisão condenatória, que impôs a pena de 12 anos e 1 mês de reclusão, afirmou ao final que a execução deverá ser iniciada provisoriamente no momento e que encerrar a jurisdição do TRF-4. Rememorando o tema, no ano de 2016 a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal mudou drasticamente quanto ao cumprimento da pena. Foi permitido o início provisório da execução mesmo sem que o processo tenha transitado em julgado; basta haver decisão condenatória proferida em segunda instância. É o caso do ex-presidente.
Fato que antes se considerava inconstitucional, por ferir a Presunção de Inocência, foi substituído pela ideia de que os recursos aos Tribunais Superiores não suspenderiam o curso da execução da pena. A decisão foi motivada pelo fato de que os processos que chegam ao STJ e STF, demoram a ser julgados, o que, além de trazer sensação de impunidade, permitiria à defesa organizar estratégias para buscar a prescrição dos crimes, com a interposição de infindáveis recursos.
Afirmar se tal entendimento é – ou não – o mais acertado não é o objetivo do presente texto. Somente se esclarece, aqui, qual o entendimento atual dos Tribunais Superiores sobre o tema.
Pois bem. Se entende por “encerrar a jurisdição do Tribunal” quando há o esgotamento de qualquer possibilidade de análise do caso naquela instância. No caso do ex-presidente, tendo em vista que a sentença condenatória foi unânime, o único meio de “rediscussão” da decisão será por meio da oposição dos Embargos de Declaração (CPP, art. 619), destinado à solução de contradições, omissões ou obscuridades constatadas no acórdão.
Tem-se, portanto, que assim que forem julgados tais Embargos – dos quais não há dúvida que serão opostos -, teria-se o esgotamento da análise por aquele Tribunal, quando então deverá ser expedido mandado de prisão em desfavor do ex-presidente.
Não se afasta, ainda, a possibilidade de serem manejados sucessivos Embargos de Declaração pela defesa. Ou seja, há possibilidade de, após decisão colegiada do TRF-4 dos prováveis Embargos que serão opostos, o advogado manejar outros Embargos de Declaração, e assim sucessivamente. Vale destacar que tal prática não necessariamente possui cunho eminentemente protelatório, com o fim de evitar a expedição de mandado de prisão. Pode, sim, haver legítima necessidade de assim proceder. Somente o tempo revelará.
Mas não somente isso poderá impedir a prisão. A decisão de execução provisória da pena poderá esbarrar em entendimento – contrário – do Supremo Tribunal Federal.
Em que pese o Tribunal Regional da 4ª Região tenha determinado o início da execução provisoriamente, não há na decisão de 1ª instância (prolatada pelo Juiz Sérgio Moro) ou no recurso manejado pelo Ministério Público Federal, o pedido para que assim ocorra. Esse fato pode permitir que o STF – ou, antes disso, o STJ – impeça o início do cumprimento da pena.
Tal entendimento foi afirmado pelo Ministro Celso de Mello, que, em decisão monocrática (RHC nº 129.663/RS), entendeu que a imposição pelo Tribunal de 2ª instância de execução provisória da pena, quando não houver recurso da acusação assim pedindo, configura empecilho para aplicação da medida. Como o fato não constou na sentença de 1º grau e nem foi objeto de recurso da acusação, não poderia o Tribunal de 2º grau ter, de ofício, agravado a pena, mesmo que seja somente quanto à parte que determina seu início provisório. Em Direito, fala-se em proibição ao reformatio in pejus.
Segundo as palavras do referido Ministro, “a colenda Segunda Turma deste Tribunal, em 08/08/2017, iniciou o julgamento, suspenso por pedido de vista, de uma ação de “habeas corpus” (HC 136.720/PB) no qual já se formou maioria pela concessão da ordem, em que o eminente Relator Ministro Ricardo Lewandowski, propôs o deferimento do “writ” precisamente em virtude de violação do princípio que proíbe a “reformatio in pejus”, em situação na qual o Tribunal apontado como coator ordenou a imediata execução antecipada da pena, fazendo-o, confuto, em recurso exclusivo do réu, a quem se assegurara, sem qualquer oposição recursal, o direito de aguardar em liberdade o desfecho do processo”.
Nesse caso, falou-se em “recurso exclusivo do réu”. No caso do ex-presidente, houve recurso pelo Ministério Público Federal.
Ocorre que o simples fato de haver recurso da acusação, segundo o entendimento acima, não autoriza a inclusão pelo TRF-4 da execução provisória; é imprescindível que tal fato tenha sido pedido na Apelação do Ministério Público Federal, o que não ocorreu; não houve recurso da acusação nesse sentido específico.
Há que ser observado, portanto, o efeito devolutivo do recurso (tantum devolutum quantum appelatum); o Tribunal de 2º grau está vinculado ao que fora de fato pedido no recurso da acusação, não podendo ir além do fundamento invocado. Esse fato pode, sim, impedir a execução provisória da pena determinada pelo TRF-4.
Além disso, ponto que merece igual destaque é o indicativo de mudança de entendimento do STF quanto à possibilidade da execução provisória da pena.
Em 2016, quando fora decidido pela possibilidade da Execução Provisória da Pena, a votação foi apertada: 6 votos a favor; 5 contra. Votaram pela prisão Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Teoriza Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Carmen Lúcia.
Em que pese o Ministro Alexandre de Moraes já tenha declarado publicamente que considera justa a prisão em segunda instância, o Ministro Gilmar Mendes já demonstrou a possibilidade de mudar seu entendimento. Em entrevista concedida ao site Jota, em maio de 2017, foi dito que “o que nós dissemos, que em uma decisão de segunda instância é possível já autorizar a prisão, isso nós dissemos. Não dissemos que ela se torna obrigatória e acho que está havendo uma certa confusão em torno disso”
Outro ponto merecedor de nota foi que, em setembro de 2017, o Ministro Lewandowski determinou a suspensão do cumprimento da pena de militar, antes condenado por corrupção passiva, a ser cumprida no regime semiaberto (HC nº 137.063). No voto, o Ministro fez crítica à Operação Lava Jato. Disse que “nossa Constituição não é uma mera folha de papel, que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento”, bem como, citando comentário de Guilherme de Souza Nucci, que “muito disso se deve à chamada operação Lava Jato, que, a pretexto de combater a corrupção, vem atropelando alguns direitos humanos fundamentais. Esperamos que tal aspecto histórico brasileiro não se prolongue por muito tempo”.
Somente o tempo dirá, ao certo, o que ocorrerá no caso. Pode ser que haja a oposição de sucessivos Embargos de Declaração, prorrogando a discussão do caso pelo TRF-4 (e impedindo a expedição do mandado de prisão) e, concomitante a isso, haja impetração de Habeas Corpus (e seus recursos) nos Tribunais superiores para atacar a decisão. É o que se cogita que acontecerá, mas impossível saber ao certo. O único fato que se sabe é que Lula – ainda – não será preso amanhã.